В международном праве существует термин «сквозная несостоятельность». В общем смысле банкротство — это неплатежеспособность. Крестик указывает на наличие иностранных элементов. Например, банкротство происходит в другом государстве, имеются иностранные кредиторы или само банкротство происходит в другом государстве.
Современные компании все чаще выходят за пределы одного штата, например транснациональные корпорации, авиакомпании и туристические агентства, работающие или владеющие собственностью одновременно во многих штатах. Логично предположить, что банкротство такой организации должно выходить за пределы штатов. Только так можно обеспечить защиту интересов кредиторов, справедливость при реализации активов и обоснованность банкротства.
Законодательство Казахстана по пограничным вопросам
Казахстанское законодательство о банкротстве и реабилитации включает в себя законы о Конституции, «О ремонте и банкротстве», «О практике применения Закона о ремонте и банкротстве» и другие нормативные постановления Верховного суда. Все они описывают несостоятельность отдельных предприятий и юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством Казахстана.
Законодательство Казахстана не предусматривает несостоятельность иностранных юридических лиц. Даже если филиал, дилерское представительство или постоянное представительство иностранной компании находится в Казахстане, в Казахстане невозможно перейти к банкротству, даже если все кредиторы — казахстанские бизнесмены. То же самое относится и к банкротству иностранной казахстанской компании. Такие случаи не применяются в Казахстане.
Стандартное трансграничное законодательство.
В начале 1990-х годов было проведено обширное исследование опыта и результатов трансграничной несостоятельности в развитых европейских странах. Оно проводилось Комиссией ЮНСИТРАЛ по международному торговому праву для краткости, Международной федерацией специалистов по несостоятельности и финансовой реструктуризации (Инсол) и Международной ассоциацией юристов с участием банкротов, судей и магистратов.
В 1997 году ЮНСИТРАЛ представила стандартный текст закона о пограничной несостоятельности. Это не закон в прямом смысле слова, а набор принципов и рекомендаций для включения в национальное законодательство. Стандартный закон охватывает только трансграничные вопросы и не регулирует процесс несостоятельности самой компании.
Законы на его основе приняты в 44 странах. Среди них Великобритания, США, Япония, Австралия, Канада и Республика Корея. Главная особенность Стандартного закона о взаимной несостоятельности заключается в том, что он не привязан к какому-либо конкретному виду законодательства. Он может быть включен в законодательство любого государства без ущерба для целостности правовой системы.
Основные положения Типового закона ЮНСИТРАЛ
Каждое государство имеет свои собственные законы и правовую систему. Создавать вместо международного суда Международный суд для рассмотрения всех дел о международной несостоятельности политически сложно. Поэтому в Типовом законе предлагается ввести такое понятие, как «иностранный процесс». Это суд по делам о несостоятельности иностранных компаний.
Правовая норма предполагает, что дела о несостоятельности одной и той же компании рассматриваются одновременно в разных государствах. Штат, в котором находится центр основных интересов должника, является основным иностранным производством, а другие штаты — неосновными производствами. В большинстве случаев основным центром интересов является местонахождение компании. Однако компания может быть зарегистрирована в одном государстве, но ее имущество и все контракты сосредоточены в другом государстве. Это означает, что основной интерес и местонахождение рекомендации не совпадают.
Если производство по делу о несостоятельности возбуждено в каком-либо государстве, заинтересованные стороны могут обратиться в суды других стран, присоединившихся к Стандартному закону, с просьбой признать эту процедуру. Суд, признающий иностранный судебный процесс, помогает достичь целей процесса банкротства юридического лица. Он имеет право принимать меры по сохранению банкротства, искать кредиторов в этом государстве, собирать доказательства и расследовать показания свидетелей. Суд также может оказать содействие в поиске информации об активах, хозяйственной деятельности, правах, обязанностях или ответственности банкрота.
Правовые нормы обеспечивают механизм сотрудничества между судами различных штатов и побуждают судебные и другие государственные органы к сотрудничеству и координации действий друг с другом. В законе описаны способы защиты прав и интересов кредиторов. Иностранные кредиторы должны иметь те же права в делах о банкротстве, что и государственные кредиторы, чьи дела находятся на рассмотрении.
Данная правовая модель учитывает различия в национальном процессуальном законодательстве и не пытается унифицировать законодательство о несостоятельности по существу. Напротив, она создает основу для сотрудничества между правовыми системами, предлагает решения, которые могут помочь решить некоторые простые, но очень важные вопросы, а также способствует выработке гармонизированного подхода к межсекторному банкротству.
(a) предоставление управляющему (или его контрагенту в других государствах) доступа к казахстанским судам, позволяющее национальному суду вынести решение, определяющее координацию между заинтересованными государствами, или иную помощь, необходимую для оптимального разрешения дела о банкротстве,
(b) когда необходимо определить, когда будет предоставлено «признание» в иностранном процессе несостоятельности и определить потенциальные последствия признания
(c) установление прозрачного статуса для права иностранных кредиторов подавать ходатайство или участвовать в процессе несостоятельности государства, издавшего закон
(d) предоставление суду, издавшему закон, возможности более эффективно сотрудничать с иностранными судами и управляющими, участвующими в производстве по делу о несостоятельности.
(e) уполномочивает суды штатов издавать законы, а административных работников — привлекать иностранные подписки
(е) определение юрисдикции суда и установление правил координации, когда производство по делу о несостоятельности учреждения ведется одновременно с иностранным производством по делу о несостоятельности
(g) установление правил координации судебной помощи, оказываемой области Теписто для обеспечения подписки на два или более производств по делам о несостоятельности, которые могут вестись в иностранном государстве в отношении одного и того же должника.
Необходимость трансграничной несостоятельности в Казахстане.
Руководство по надлежащему созданию и толкованию Меморандума о стандартном праве: «Если нет связи и координации между судами и администраторами из соответствующих государств, активы, скорее всего, будут распылены и мошенническим образом или, в некоторых случаях, скрыты. В результате, если не налажена связь между судами и администраторами из соответствующих государств, существует большая вероятность того, что активы будут распылены и мошенническим образом или, в некоторых случаях, скрыты. В результате страдает не только способность расплатиться с кредиторами, но и возможность сохранить экономически устойчивый бизнес или работу».
Казахстанское законодательство не рассчитано на банкротство. Поэтому для применения положений Стандартного закона требуется значительная законодательная работа. Они должны быть исследованы, разработаны, увязаны друг с другом, сопоставимы со Стандартным законом и не нарушать основ национального законодательства.
Тем не менее, быстрые темпы глобализации ставят вопрос о необходимости перемен и наличии социальных колодцев для роста. Сегодня только одна страна имеет правовую базу для трансграничной и транснациональной несостоятельности, которая хорошо адаптирована к потребностям международной торговли и инвестиций. Внедрение описанных принципов и механизмов в национальное законодательство Казахстана не только повысит прозрачность и эффективность процедур банкротства в стране, но и увеличит привлекательность страны на международной арене для международной торговли и инвестиций.